Datos de la resolución

La Casación N° 4811-2021 Lima Norte fue expedida el 4 de julio de 2024 por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. El proceso versó sobre variación de tenencia. La madre recurrió contra la sentencia de vista que había confirmado el cambio de tenencia de su hija a favor del padre debido al incumplimiento reiterado del régimen de visitas.

La Corte Suprema declaró fundado el recurso, anuló la sentencia de vista y declaró insubsistente la sentencia de primera instancia. Ordenó retrotraer el proceso para que el juzgado actuara las pruebas necesarias y emitiera una nueva decisión conforme al interés superior de la niña.

Antecedentes relevantes

En un proceso anterior, la tenencia había sido otorgada a la madre y se estableció a favor del padre un régimen de visitas con externamiento. El padre sostuvo que la madre se opuso reiteradamente a su cumplimiento. Presentó varias constataciones policiales que daban cuenta de la negativa o ausencia de la madre en las fechas programadas.

El juzgado declaró fundada la demanda de variación de tenencia. Consideró acreditada una conducta reiterada, permanente y deliberada de incumplimiento del mandato judicial. La Sala Superior confirmó la decisión con base en el artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes, que permite variar la tenencia cuando existe resistencia al régimen de visitas.

Sin embargo, el proceso fue resuelto mediante juzgamiento anticipado. No se realizó audiencia para escuchar a la niña, no se obtuvo una evaluación actual de su situación física y psicológica ni se analizaron de manera suficiente los informes psicológicos y demás elementos referidos a su vida cotidiana. El dictamen fiscal superior había advertido estas omisiones y opinado que la sentencia debía ser anulada.

Problema jurídico

La controversia exigía determinar si la resistencia de la madre al cumplimiento del régimen de visitas era suficiente, por sí sola, para trasladar la tenencia al padre. También debía establecerse si las instancias respetaron el debido proceso, valoraron conjuntamente la prueba y aplicaron correctamente el interés superior de la niña.

Criterio de la Corte Suprema

La Corte interpretó que el artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes no contiene una consecuencia automática. La norma señala que la resistencia al régimen de visitas “podrá” originar la variación de tenencia. Ese término reconoce una facultad judicial que debe ejercerse después de evaluar todas las circunstancias relevantes del caso.

Por ello, el incumplimiento del régimen de visitas es un elemento importante, pero no reemplaza el análisis sobre las consecuencias que el cambio de residencia y cuidado producirá en la niña. La variación debe responder a su interés superior y no operar como una sanción contra el progenitor incumplidor.

La Sala Suprema determinó que se vulneró el derecho a la debida motivación y a la valoración conjunta de la prueba. Las instancias no contaron con información suficiente sobre la salud física y psicológica de la niña, sus condiciones familiares, las personas encargadas de su cuidado, su relación con la familia extensa, sus actividades educativas y recreativas ni su desarrollo integral.

También se omitió escuchar su opinión, pese a que el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y los artículos 81 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes exigen que sea considerada de acuerdo con su edad y grado de madurez. La Corte precisó que la niña tenía cinco años cuando comenzó el proceso y once años al momento de resolverse la casación.

Tenencia compartida e interés superior del niño

La sentencia desarrolla el régimen introducido por la Ley N° 31590, que establece la tenencia compartida como primera opción y la tenencia exclusiva como excepcional. Para la Corte, esta preferencia legal tampoco debe aplicarse mecánicamente. La medida concreta debe adecuarse a las necesidades y circunstancias del menor.

La tenencia compartida no equivale necesariamente a dividir el tiempo en partes idénticas ni a trasladar continuamente al hijo de un domicilio a otro. La Corte propone una interpretación funcional: ambos progenitores deben participar activamente en el cuidado, educación, salud y decisiones relevantes, mediante una distribución realista de responsabilidades. El lugar de residencia y los periodos de convivencia deben organizarse sin generar inestabilidad o desarraigo.

El régimen requiere comunicación, colaboración y respeto entre los progenitores. Cuando estos elementos no existen, el juez debe valorar si la tenencia compartida es viable o si corresponde una tenencia exclusiva. La preferencia legislativa no desplaza la evaluación individual del interés superior del niño.

Plan de parentalidad y coordinador parental

La Corte recomendó considerar dos herramientas. El plan de parentalidad es una propuesta que organiza el domicilio del menor, tiempos de convivencia, traslados, vacaciones, educación, salud, actividades, medios de comunicación y distribución de responsabilidades. Puede ser presentado conjuntamente o por cada progenitor para que el juez lo evalúe y ajuste.

El coordinador parental es presentado como un profesional que puede asistir a progenitores con alta conflictividad en la ejecución del plan y en la solución de desacuerdos cotidianos. La propia sentencia reconoce que su implementación requiere evaluación y desarrollo normativo. Por tanto, se trata de una recomendación de la Sala Suprema, no de una institución procesal que pueda imponerse sin considerar el marco legal y los recursos disponibles.

Comentario jurídico

La decisión corrige una concepción sancionadora de la variación de tenencia. El incumplimiento de visitas puede revelar una afectación grave al derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores y debe generar medidas eficaces. No obstante, trasladar la tenencia sin conocer las condiciones actuales del niño puede ocasionar un perjuicio mayor al que se pretende remediar.

El artículo 91 permite la variación, pero exige una decisión motivada. El juez debe explicar qué hechos de obstrucción se acreditaron, cómo afectaron al menor, qué alternativas menos lesivas fueron evaluadas y por qué el régimen elegido ofrece mejores condiciones para su desarrollo. Las constataciones policiales acreditan determinados episodios, pero no sustituyen una evaluación psicológica, social y familiar actualizada.

La escucha del niño es una garantía del procedimiento y un medio para conocer sus necesidades. Su opinión no determina automáticamente el resultado, pero tampoco puede descartarse bajo el argumento de que vive bajo la influencia de uno de los padres. Si se considera que existe presión o condicionamiento, dicha conclusión requiere sustento especializado y una entrevista practicada en condiciones adecuadas.

Resulta útil la interpretación funcional de la tenencia compartida. La igualdad parental no debe medirse únicamente por horas o días. Importa la participación efectiva de ambos padres y la estabilidad de la vida del menor. Un régimen rígido de alternancia puede ser incompatible con su educación, salud, redes familiares o necesidades emocionales.

La resolución también deja una cuestión discutible: aplica al proceso en trámite el régimen de la Ley N° 31590, pese a que las sentencias de mérito fueron expedidas antes de su vigencia. La Corte justifica esta aplicación porque considera que el nuevo enfoque protege mejor el interés superior de la niña. Sin embargo, el razonamiento sobre la aplicación temporal de la modificación pudo desarrollarse con mayor precisión, diferenciando las reglas procesales de los efectos sustantivos sobre una situación familiar ya judicializada.

Alcance práctico

Quien solicite una variación de tenencia por incumplimiento de visitas debe probar la resistencia reiterada y, además, explicar de qué modo la medida solicitada beneficia al menor. Conviene acompañar una propuesta concreta de cuidado, residencia, educación, salud, comunicación con el otro progenitor y relación con ambas familias extensas.

La parte que se opone no debería limitarse a negar los incumplimientos. Debe acreditar la situación actual del hijo, justificar cualquier restricción mediante razones objetivas de protección y proponer alternativas que permitan conservar el vínculo familiar sin exponerlo a riesgos.

La Casación N° 4811-2021 Lima Norte establece que la eficacia de un mandato de visitas y la autoridad de las resoluciones judiciales son relevantes, pero permanecen subordinadas al interés superior del niño. La variación de tenencia exige prueba suficiente, escucha del menor y una evaluación concreta de sus posibles consecuencias.

Fuente: Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Civil Transitoria, Casación N° 4811-2021 Lima Norte, sentencia del 4 de julio de 2024.